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A globalização é um fator dificuldade para aplicação do constitucionalismo?


Do normativismo ao Constitucionalismo Social: as três fases do Direito Constitucional


Inicialmente, se pensarmos em um modelo tradicional de Constituição, inspirado nos moldes do pensamento revolucionário francês, observamos como o Direito Constitucional surge vinculado aos elementos da Teoria Geral do Estado. Nesse contexto, o constitucionalismo surge como uma técnica para regular e limitar o exercício do imperium, do poder dos governantes em prescrever medidas e aplicar sanções nos limites de seu povo e seu território, assumindo um status de soberania estatal.


Na França, berço dessa construção teórica, a primeira Constituição (1791) foi precedida de uma declaração de direitos. O artigo 16 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão ilustra com veemência o pensamento constitucional da época, segundo o qual: “Toda a sociedade em que não está assegurada a garantia de direitos nem determinada a separação de poderes não possui uma constituição.” (grifo nosso). Portanto, a organização do poder político e a limitação do exercício do poder estatal marcam o surgimento do Direito Constitucional como um ramo do Direito direcionado às relações entre os políticos, os representantes do povo.


As grandes teorias constitucionais do século XX, com destaque para os trabalhos de Kelsen e Schmitt avançaram em diversos pontos na concepção do constitucionalismo, com relevantes debates que marcaram a importância do Direito Constitucional, discutindo-se a necessidade de da existência de um guardião da Constituição e enfatizando o surgimento de um Direito Internacional. Todavia –e isso o próprio contexto histórico explica- o fenômeno constitucional seguiu estritamente atrelado aos elementos da Teoria Geral do Estado. De outro lado, o momento Pós-Segunda Guerra Mundial marcava o surgimento de uma internacionalização do Direito e da construção de sistemas regionais de proteção de direitos humanos. Posteriormente, a queda do Muro de Berlim vai simbolizar, por meio da economia, a projeção em escala global (globalização) de diversos contextos sociais. Mas estaria o Direito Constitucional alheio a tudo isso? E ainda vinculado à perspectiva de um Estado soberano em seu território?


Nessa primeira fase/caracterização do Direito Constitucional, um apego estrito à concepção de norma jurídica, demonstrando a influência de Kelsen no debate, marca discussões baseadas em critérios de competência para a elaboração de leis, de limitação de poderes e direitos mencionados de forma explicita no texto constitucional. Em síntese, o que denominamos há tempo de matriz analítica em termos de epistemologia jurídica, marca esse Direito Constitucional direcionado aos políticos, com fortes discussões de cunho textual, influenciadas pela filosofia da linguagem oriunda do Círculo de Viena no início do século XX.


Uma segunda fase do Direito Constitucional passa a ser observada no final do século XX. Se lembrarmos de novamente mencionar a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, fica mais fácil ilustrar isso: “Toda a sociedade em que não está assegurada a garantia de direitos nem determinada a separação de poderes não possui uma constituição.” (grifo nosso). Portanto, para além da função de separação de poderes (organização e limitação do poder político), tem-se a pretensão de que a Constituição esteja apta à garantia de direitos. Nesse contexto, a própria Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão enunciou um catálogo que direitos que seriam inatos (naturais, mas, por sua vez, positivados), servindo de base para as posteriores construções histórica sobre direitos humanos e fundamentais. Todavia, ao mesmo tempo em que uma Constituição deveria garantir esses direitos, o Direito Constitucional surgiu – e se desenvolveu por bastante tempo- como uma área endereçada aos representantes do povo, aos políticos no exercício do poder. Em evolução, as constituições elaboradas no período Pós-Segunda Guerra Mundial na Europa e após as ditaduras militares na América Latina trouxeram em seu cerne um vasto rol de direitos fundamentais e diferentes mecanismos de acesso do cidadão à jurisdição constitucional. É possível no Brasil, por exemplo, que um cidadão tenha acesso a um juiz constitucional (Ministro do Supremo Tribunal Federal no caso brasileiro) pra que ele decida em uma questão atinente a direitos fundamentais (direitos humanos previstos na Constituição Federal Brasileira). A partir dessa abertura, os cidadãos, por meio do relevante auxílio de advogados atuantes na área, passaram a provocar a jurisdição constitucional em questões conectadas à garantia desses direitos. Portanto, um ramo do Direito que antes era endereçado aos políticos, representantes do povo (organização do poder político e separação de poderes) foi passando, aos poucos, à qualificação de uma área conectada à garantia de direitos. Nesse processo, as anteriores discussões de cunho normativo (competência e definição precisa do texto constitucional) foram cedendo espaço a debates acerca dos princípios constitucionais e da textura aberta que representa a intepretação jurídica. A influência do direito anglo-saxão (Hart) e norte-americano (Dowrkin) marcam o predomínio do chamamos de matriz hermenêutica da teoria jurídica. Nessa perspectiva, o juiz constitucional – e não mais o texto (matriz analítica)- é o centro do debate. Ele analisa a coerência textual da Constituição, mas o confronta e complementa com outros elementos, a exemplo dos princípios constitucionais. No Brasil, a decisão do Supremo Tribunal Federal que permitiu a união homoafetiva (Ação Direta de Inconstitucionalidade- ADI- 4277 e Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental –ADPF0 132) é um dos exemplos dessa fase. Em síntese, trata-se do acesso à jurisdição constitucional envolvendo interesses dos cidadãos- e não mais apenas por políticos- que o tribunal decide pela possibilidade da união homoafetiva, mesmo que essa situação não esteja expressamente prevista na Constituição Federal Brasileira.


Uma terceira fase do Direito Constitucional- e isso nós sustentamos no livro- representa um constitucionalismo não mais atrelado estritamente aos elementos da Teoria Geral do Estado, mas sim preparado em termos de exercício do poder político estatal e da garantia de direitos em um cenário de sociedade global. Assim, ao mesmo tempo em que as construções jurídicas parecem fugir do monopólio do Estado, estando presentes nos diversos sistemas sociais da sociedade mundial –e por isso um constitucionalismo social- as elaborações e discussões jurídicas nunca estiveram tão em evidência quanto no presente momento. Uma das características dessa produção é a participação de sistemas sociais especializados em sua construção. Assim, cada vez mais, fala-se em “Constituição Econômica”, “Constituição da Internet”, entre outras. Nos dias atuais, em situação de pandemia, imaginamos com facilidade a existência de uma “Constituição da Saúde” por meio das medidas indicadas pela OMS em escala global.


A globalização, portanto, não é um fator dificuldade para aplicação do constitucionalismo, mas sim de evolução do Direito Constitucional. Os atuais problemas atrelados a essa área do conhecimento estão alçados ao patamar global. Casos recentes envolvendo Direito Ambiental (Mariana e Brumadinho) e Lavagem de Dinheiro (Operação Lava Jato) demonstraram como não se pode isolar um fato que atinge um patrimônio a nível mundial, como o meio ambiente, ao contexto de determinado Estado, bem como não se pode prescindir de informações e atuação de outros países e sistema sociais (Economia, por exemplo) para a apuração de um delito de natureza e interesse transnacional.


Como se viu, a matriz analítica influenciou epistemologicamente a primeira fase do Direito Constitucional. A hermenêutica, por sua vez, colocou o juiz constitucional como centro da tomada de decisões na segunda fase. Para a terceira fase do Direito Constitucional, sustentamos que a matriz epistemológica pragmático-sistêmica, com forte influência no pensamento de Luhmann, marca o que denominamos de Constitucionalismo Social, ou seja, de um Direito Constitucional que se desenvolve no contexto de uma sociedade global e policontextural, em que diferentes sistemas sociais atuam em conjunto.


Convidamos o leitor para essa discussão!

Leonel Severo Rocha


Bernardo Leandro Carvalho Costa

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