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A melhor forma para Interpretar e aplicar o Direito, em geral, e os Direitos humanos fundamentais

Para poder dar resposta à questão que estimula a presente escrita, é pressuposto trabalhar com as seguintes duas premissas:

Primeira, a positivação é condição da concretização de direitos, mas, nem todo direito positivado é concretizado (nem concretizável);

Segunda, nenhum direito se concretiza por si só. Logo, não basta o direito ser posto em texto de lei, importa a ação humana, que é movida pela vontade e a consciência.

No mesmo sentido, e levando em conta uma linha coerente de discussão, considera-se importante considerar a efetividade como uma das características essenciais dos direitos humanos fundamentais. Decerto, o conceito efetividade, conforme doutrinas (nacional e internacional), também se refere à atuação do Poder Público, no sentido de garantir a efetivação dos importantes direitos em estudo. Mas, a quem cabe a responsabilidade de concretizar? ou melhor, quem deve concretizar direitos: o Estado, os Governos (ou governantes) ou a sociedade?

Com o intuito de bem conduzir o presente debate, nos permitimos afirmar que, do ponto de vista interno (me refiro à ordem jurídica), existem obstáculos legais que limitam os processos de interpretação, de integração e de concretização dos direitos. Igualmente, do ponto de vista externo, existem fatores que incidem negativamente nesses processos, a saber, a “vontade”, a “consciência” e a “ação”. É igualmente importante reconhecer que a ausência de meios e mecanismos eficientes e atinentes à concretização de direitos é uma causa significativa da não efetividades, o que torna possível e necessária a proposta de um modelo metodológico que permita a escolha consciente de meios adequados à consecução dos objetivos delineados neste ensaio.

Pois bem, a positivação de direitos em geral e, dos direitos humanos fundamentais, em particular, contribui para sua concretização, mas ela não deve ser considerada como o único meio para atingir esse importante objetivo (processo). Assim, ninguém mais pode afirmar seriamente que a aplicação (concretização) dos direitos depende unicamente da positivação das normas jurídicas.

Há no mínimo seis obstáculos que limitam os processos em estudo, a saber: a) a imprecisão da linguagem; b) a possibilidade de existirem conflitos entre normas: regras e princípios; c) as existência de casos que requerem uma regulamentação jurídica específica; d) a possibilidade de existirem decisões contrária à literalidade da norma; e) a ausência de meios ou mecanismos de concretização e; f) a falta de vontade e de consciência jurídica e moral.

Para minimizar os anteriores obstáculos, consideramos oportuno propor um conjunto de orientações metodológicas e, no mesmo sentido, alertar acerca da necessidade da tomada de decisões “razoáveis” em face de um “pragmatismo jurídico” que permita a concretização de direitos e a edificação de uma sociedade democrática e justa, a saber, durante os processos de interpretação, de aplicação (integração) e de concretização de direitos deve-se:

a) Adequar o direito e suas normas, princípios e regras (aplicáveis) ao interesse social: convivência social, considerando as necessidades e os problemas sociais crescentes: educação, saúde, pobreza, paz, segurança, moradia, progresso etc. (abordagem histórica e sociológica);

b) Considerar a proporcionalidade, como um princípio reitor que orienta a escolha daquele princípio que interfira menos intensamente na implementação de todos os demais princípios: as razões da interferência devem ser justificadas (abordagem lógica e deontológica);

c) Investigar as possibilidades fáticas e jurídicas, quanto maior o grau de não-satisfação ou de detrimento de um princípio, maior a importância de se satisfazer o outro (abordagem teórica e analógica);

d) Assegurar a afetação mínima dos direitos já consagrados nas dimensões conhecidas e preservar os direitos das gerações futuras etc. (abordagem axiológica e funcionalista)

A propósito dessas orientações, importa sopesar as razões, os motivos e os riscos concorrentes, observando a significação do conceito de Óptimo de Pareto que, resumidamente, se refere ao dilema jurídico-moral: não é possível beneficiar a uma persona sem prejudicar outrem. Eis o ponto de equilíbrio onde não podemos dar nem pedir sem se afetar os demais elementos que integram um sistema social, jurídico e moral.

Pablo Jiménez Serrano

Doutor em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade do Oriente, Cuba. Professor e pesquisador do Programa de Mestrado em Direito do Centro Universitário Salesiano de São Paulo- UNISAL. Professor e pesquisador do Centro Universitário de Volta Redonda – UniFOA. Diretor da Editora Jurismestre. Editor Responsável da Revista Direito & Paz do Programa de Mestrado em Direito do Unisal, Lorena.

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