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Excludentes de culpabilidade ao autor imediato nos crimes contra a administração pública. Por quê?

Inicialmente cumpre salientar que a culpabilidade desde a primeira teoria clássica já era um dos elementos do crime e conforme demonstrado no livro A Teoria do Domínio do Fato e o Autor Imediato nos Crimes Contra a Administração Pública, segunda a doutrina majoritária brasileira, apresenta a culpabilidade como elemento do crime:


Testificando assim que apesar dos inúmeros conceitos doutrinários sob o aspecto analítico de crime, no Brasil e no exterior, chega-se à conclusão de que, majoritariamente, tem-se definido como fato típico, ilícito e culpável, trazendo-os para as etapas de verificação judicial a ser observada pelo aplicador do direito em suas erudições.[1]

Assim, sabe-se que tendo a culpabilidade como elementar do crime, o seu afastamento em determinada análise do crime, exclui-se a agente de responder pela conduta praticada.

É notável que apesar da conduta ser típica e ilícita, o operador do direito verificando não constar nenhum juízo de reprovação da culpabilidade isenta o agente da aplicação da pena, devido a isto parte da doutrina entender que a análise da culpabilidade não tem o condão de elemento do crime, mas sim com a relação de pressuposto para aplicação desta, tese sustentada por Damásio de Jesus, Mirabete, Delmanto entre outros doutrinadores.

Contudo, conforme já alertamos a culpabilidade de acordo com a doutrina majoritária brasileira e das jurisprudências dos tribunais brasileiros é elemento do crime.

STF - A verificação acerca da narração de fato típico, antijurídico e culpável, da inexistência de causa de extinção da punibilidade e da presença das condições exigidas pela lei para o exercício da ação penal (aí incluída a justa causa) revela-se fundamental para o juízo de admissibilidade de deflagração da ação penal. A inexistência de dolo específico é questão que deve situar-se no âmbito da instrução probatória, por não comportar segura ou precisa análise nesta fase processual, que é de formulação de um simples juízo de delibação. As condutas em foco, todavia, se amoldam, em tese, ao delito invocado na peça acusatória, sendo que a defesa apresentada pelo querelado não permite concluir, de modo robusto, ou para além de toda dúvida razoável, pela improcedência da acusação.” [2] (Grifo meu)

STF - Os elementos de prova acostados à denúncia são capazes de conduzir a um juízo de probabilidade a direito penal do trabalho respeito da ocorrência do fato típico, antijurídico e culpável, bem como de sua autoria.” [3]

Conforme a Teoria Finalista, adotada de forma contundente pela lei da Reforma do Código Penal brasileiro, Lei nº 7.209/84, os elementos da culpabilidade são a imputabilidade; potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa, alicerçada pela teoria normativa pura. E é sobre elas que serão analisadas a excludentes de culpabilidade, em especial a exigibilidade de conduta diversa.

Em conclusão do livro A Teoria do Domínio do Fato e o Autor Imediato nos Crimes contra a Administração Pública, relatei que:

observadas as causas excludentes de culpabilidade do agente, ou seja, se ele tiver praticada a conduta criminosa mediante coação moral irresistível; obediência hierárquica, desde que neste caso fosse observada se é manifestamente ou não ilegal; ou quando induzido ao erro pelo superior hierárquico, poderá o agente ter sua culpabilidade excluída, ora a culpabilidade é um dos elementos para definição de crime, assim o agente executor, excluída sua culpabilidade, não seria responsabilizado criminalmente pela sua conduta, respondendo assim somente o autor mediato, ou seja, aquele que detinha o domínio total do fato diante de sua posição hierarquizada de poder. Ao executor direto subsistiria sua responsabilização civil ou administrativamente.[4]

Ao relatar sobre o executor direto em detrimento as ordens de superior hierárquico dentro da estrutura organizatória da Administração Pública, tratou-se que necessariamente este seria servidor público, agente público, investido em determinado cargo público.

Quando analisada, foi introduzida a chamada Domínio da Vontade (Willensherrschaft) e o Domínio no aparato organizado de poder, e não o Domínio Funcional (funktionale Tatherrschaft) quando existe neste caso determinada execução conjunta do fato, uma vez que, neste caso não há hipótese da análise das excludentes de culpabilidade já que existe determinada execução conjunta da conduta.

Já em relação as primeiras relatadas, a depender da situação analisada no caso concreto, o agente executor imediato poderá ter sua responsabilidade excluída ou atenuada a depender da situação fática-probatória.

STJ - De acordo com a teoria do domínio do fato, nem sempre o executor do verbo típico é merecedor de resposta punitiva mais vigorosa. Na espécie, tendo em conta a culpabilidade mais expressiva do paciente, sua sanção foi mais acentuada que a da "mula" (que transportava a substância), não havendo qualquer eiva na motivação respectiva. [...] [5]

O Código Penal brasileiro trouxe hipóteses que excluem a Exigibilidade de Conduta Diversa, como a coação moral irresistível (artigo 22 do Código Penal), obediência hierárquica (artigo 22 do Código Penal).

Importante mencionar que a doutrina brasileira e a jurisprudência vem entendendo que há hipóteses supralegais que excluem a Exigibilidade de Conduta Diversa como: Excesso intensivo exculpante; estado de necessidade exculpante; excepcionalidade de legítima defesa preordenada; legítima defesa provocada; cláusula de consciência, bem como a coculpabilidade.

Excluíram-se do conceito de culpabilidade os diversos elementos subjetivos psíquicos; nele se manteve unicamente o critério de reprovabilidade.[6]

STJ - Não basta que o autor da conduta típica e ilícita seja imputável e tenha potencial conhecimento da ilicitude, sendo necessário, ainda, que, nas circunstâncias concretas, tivesse a possibilidade de atuar de acordo com o ordenamento. Por mais previdente que seja o legislador, não é possível prever em abstrato todas as hipóteses inexigibilidade de conduta diversa do agente no caso concreto, motivo pelo qual admite-se dirimentes outras, diferentes daquelas elencadas em lei (CP, art. 22), porquanto são meramente exemplificativas. [...] [7]

Para que uma ação possa dizer-se culpável, não basta que um sujeito capaz tenha previsto e querido um determinado evento lesivo, mas é necessário que a sua vontade tenha podido determinar-se normalmente rumo à ação: tal determinação normal não pode ser exigida quando as condições de fato em que o indivíduo atuar forem de tal ordem que tornem impossível ou muito difícil a formação de um querer imune de defeitos. Quando se admite, por exemplo, que em virtude da força maior seja impossível a imputação de um fato a um sujeito capaz, mesmo que tenha agido conscientemente, reconhece-se que no embasamento do juízo de culpabilidade encontra-se o princípio de que tal juízo deve ser excluído quando a vontade não puder determinar normalmente à ação, o que pode ocorrer tanto por um vício que incida sobre a representação das consequências da própria ação quanto sobre a livre determinação da própria ação. Numa concepção normativa, a culpabilidade desaparece todas as vezes em que – dadas as condições do autor – não se possa ‘exigir’ do sujeito agente um comportamento diverso daquele efetivamente adotado. [8]


Nesta seara, observada cada instituto das hipóteses excludentes de culpabilidade, tem-se que o executor imediato em detrimento de determinada ordem poderá ser isento de sua culpabilidade, isto é perceptível quando em determinadas situações que envolvam o fato, não for exigível outra conduta.

Atribui-se neste sentido grande responsabilidade ao aplicador do direito que deverá analisar se o agente podia ou não agir de outro modo, conforme os aspectos do homem médio, e que esteja em potencial condições de motivar-se de acordo com os preceitos legais.


E quando analisada estas situações dentro da estrutura organizatória da Administração Pública reflete maior análise visto que, o interesse coletivo deve ser resguardado em detrimento da garantia depositada aos agentes públicos. O fundamento utilizado é que em detrimento da moralidade administrativa o agente só poderá realizar determinada conduta quando estritamente indicado pelo ordenamento jurídico, em referência ao princípio da legalidade estrita que está vinculado o agente público.

Em resumo, ao tratar sobre a Administração Pública, devem-se observar seus agentes, atividades e princípios que o regulam para melhor compreender seu conceito, buscando, dessa forma melhor entendimento em relação aos crimes contra a Administração Pública, já que a sua reprovabilidade tem maior alcance e o agente público tem papel fundamental pelo seus dever probo de agir para evitar que condutas criminosas possam ocorrer na seara administrativa, tanto o agente responsável pela conduta, como o superior hierárquico, pois ambos atuam em nome do Estado, com fundamento nos princípios da supremacia do interesse público e da indisponibilidade do interesse público. Esses princípios regem todo o ordenamento jurídico-administrativo brasileiro. Assim, praticadas tais condutas, o agente responderá civilmente, administrativamente e penalmente, com repercussão desta última em todas as outras citadas.[9]

Desta forma, o que se deve observar é que em determinadas situações o agente público diante de ordens do superior hierárquico ficará indisponível de praticar aquela conduta de forma diversa, seja pela obediência hierárquica quando o agente ao receber a ordem em estrita obediência não perceber claramente ilegal, neste caso o agente não era exigível outra conduta, sendo punido somente o superior.

A dirimente exige que a ordem não seja manifestamente ilegal, uma vez que, se flagrante a ilicitude do comando da determinação superior, o sujeito não deve agir.[10]


Damásio, ao se referir sobre a obediência hierárquica, quando o subordinado por ordem do superior realiza determinada conduta, diz que se deve observar se a ordem foi manifestamente ilegal. Nesse caso, respondem tanto o agente executor do fato como o superior hierárquico que determinou a prática do delito, porém se a ordem for explicitamente ilegal, aplica-se ao caso a coação moral irresistível. Contudo essa coação deve se apresentar nitidamente irresistível, ou seja, sem qualquer possibilidade de amenizara coação. Nesse sentido, tal coação é mais visível dentro do domínio por organização, já que ameaças e possíveis censuras dentro do círculo organizacional são mais nítidas. É notável que se traz aqui a coação como subsidiária de ordem manifestamente ou não ilegal, ora dentro de um aparato organizado de poder, o agente subalterno encontra-se em situação inferior de aceitabilidade de ordens redigidas de seu superior hierárquico, transformando-se, assim, em mero instrumento para a prática do ato.[11]

Bem como diante de determinada coação moral irresistível não houver outro meio do agente obedecer a aquela ordem do superior hierárquico. Um exemplo é quando o superior faz parte de determinada organização criminosa e ameaçar o agente bem como sua família; outro exemplo é quando há manifesta perseguição em determinado setor e mesmo diante das inúmeras denuncias o agente público se ver impossibilitado de agir de outra forma diante da impunidade clara.

Em relação as perseguições poderá ser observada outra causa exculpante quando o agente diante do excesso e de coações não consegue controlar suas emoções, perturbando-se mentalmente, agindo assim com excesso inevitável, escusável, portanto, impunível.

Imagine que em determinada organização exista um grupo de servidores que trabalham em regime de distribuição equivalente de processos. Cada servidor recebe por dia 50 processo, tendo esse grupo com servidores: “A”, “B”, “C” e “D”, de forma que diariamente são distribuídos 200 processos entre eles. O superior hierárquico, devido à recusa do agente “A” pela prática de determinado ato delituoso, de forma arbitrária, começa a distribuir os processos, impossibilitando, dessa maneira, seu labor de forma eficiente, o que pode ocasionar sanções administrativas. Em um ambiente organizado de poder, esse ato teria o conluio dos demais agentes, o que chamo de “coação transparente”, porque a conduta do superior hierárquico com sua equipe funciona como coação inicialmente imperceptível diante dos olhos dos administrados e da própria Administração Pública, o que pode provocar danos à saúde mental e física daquele agente diante da perseguição funcional. [12]

Desta maneira há inúmeras formas do agente público, executor imediato, em relação as ordens do superior hierárquico ter sua conduta impunível, não reprovável, analisada ao caso concreto, quando o superior hierárquico determinar a execução de um ato e aquele praticar, contudo deverá ser observada as causas excludentes de culpabilidade em cada caso concreto.


Por: Bruno Rocha Rabelo.

Possui graduação em Direito pelo Centro Universitário Planalto do Distrito Federal (2018). Atualmente é agente administrativo do Ministério do Meio Ambiente. Tem experiência na área de Direito, com ênfase em Direito Público. Advogado, inscrito na OAB/DF sob o número 59.274.


REFERÊNCIAS:

BETTIOL, Giuseppe. Direito penal. Campinas: Red Livros, 2000.

MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal: parte geral. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2007.

RABELO. Bruno Rocha. A Teoria do Domínio do Fato e o autor imediato nos crimes contra a administração pública – 1ª ed. – Curitiba: Appris 2018.

STF - Inq 2.968, rel. min. Dias Toffoli, P, DJE de 17-8-2011.

STF - Inq 2.131, rel. p/ o ac. min. Luiz Fux, P, DJE de 7-8-2012.

STJ - HC 119.213/PB, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 06/10/2011, DJe 24/10/2011

STJ - HC 349.744/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2016, DJe 28/09/2016).

WELZEL, Das deutsche Strafecht, 11ª edição, 1969, p.140. Apud ROXIN, Claus. Estudos de Direito Penal. Trad. Luís Greco. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.

[1] RABELO. Bruno Rocha. A Teoria do Domínio do Fato e o autor imediato nos crimes contra a administração pública – 1ª ed. – Curitiba: Appris 2018. p. 30. [2] STF - Inq 2.968, rel. min. Dias Toffoli, P, DJE de 17-8-2011. [3] STF - Inq 2.131, rel. p/ o ac. min. Luiz Fux, P, DJE de 7-8-2012. [4] RABELO. Bruno Rocha. A Teoria do Domínio do Fato e o autor imediato nos crimes contra a administração pública – 1ª ed. – Curitiba: Appris 2018. p. 148. [5] STJ - HC 119.213/PB, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 06/10/2011, DJe 24/10/2011 [6] WELZEL, Das deutsche Strafecht, 11ª edição, 1969, p.140. Apud ROXIN, Claus. Estudos de Direito Penal. Trad. Luís Greco. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p.69. [7] STJ - HC 349.744/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2016, DJe 28/09/2016). [8] BETTIOL, Giuseppe. Direito penal. Campinas: Red Livros, 2000, p. 139-140 [9] RABELO. Bruno Rocha. A Teoria do Domínio do Fato e o autor imediato nos crimes contra a administração pública – 1ª ed. – Curitiba: Appris 2018. p. 65. [10] MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal: parte geral. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 205 [11] RABELO. Bruno Rocha. A Teoria do Domínio do Fato e o autor imediato nos crimes contra a administração pública – 1ª ed. – Curitiba: Appris 2018. p. 139. [12] RABELO. Bruno Rocha. A Teoria do Domínio do Fato e o autor imediato nos crimes contra a administração pública – 1ª ed. – Curitiba: Appris 2018. p. 136.


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